公司对于雇员超越权限的对外商业行为是否应当对外承担责任?

Posted by on Aug 22, 2012 in 中国直接投资, 劳动雇佣 |

作者:赵鲲律师

在商业活动过程中,公司往往依靠它的员工进行所有的商业活动,包括采购原料设备、销售产品、获得融资以及出售资产等等。员工和公司之间的关系对于第三人来讲是代理人(员工)和被代理人(公司)的关系。当员工在授权范围内进行商业活动时,公司对于员工与第三人的行为和交易决定向第三人承担责任。当员工的行为超出了他的授权范围,第三人往往不知道员工没有授权,要求公司对员工的行为负责。公司则会以员工的行为超出授权范围所以不代表公司而推卸责任。纠纷就由此产生。

员工超出授权范围的行为大概可以分成以下三类情况。新泽西州法律和判例对于这三种情况要求公司承担责任的规定有所不同。第一种情况,根据员工的职位和职责,他明显没有权力代表公司进行某些商业活动。例如,一个公司的销售人员显然没有权力买卖公司所有的不动产。对于这种情况,法律对于第三人施加了进一步询问义务,即第三人有义务向公司确认该员工有没有授权。如果第三人没有履行该义务,该第三人因此受损失,该第三人只能向员工个人追究责任,而公司对此没有责任。

第二种情况,员工的行为在公司的授权范围内,但是公司没有授权某个具体行为,而且第三方没有理由怀疑员工没有授权。例如,有的公司的业务销售人员经常代表公司向客户收取货款,但是公司规定只能收取支票不能收取现金。一客户不知道该具体规定而向销售人员支付了为数不多的现金货款,销售人员接受了,但是随后未交到公司。对于这一情况,公司应当对员工的行为负责。在这个例子中,公司不能向客户再次要求支付货款,而只能向自己的员工追讨货款。法律之所以这样规定,理由是既然公司使得员工有机会进行不当行为,那么应当由公司而不是没有过错的第三人承担损失。

第三种情况除了第三人有理由根据情形怀疑员工的行为是否在其授权范围内以外,和第二种情况相同。继续第二种情况的例子,如果客户以前都是以电汇的方式支付货款,然而有一天销售人员突然登门要求现金支付一笔数目可观的货款。那么在这种情形下,第三方有理由怀疑销售人员是否可以代表公司收取现金货款。如果第三方没有向公司确认该员工是否经过授权,由此产生的风险转移到第三方,如果员工未将货款交给公司,第三方则需向该员工追究责任,公司仍可以向该客户索要货款。

因此,这个三角关系在现实经济活动中是一种基础关系。公司在授权时应当明确员工的授权范围并且要求员工按照公司的规定和程序进行操作。作为第三方而言,则需要警惕任何和惯例做法相左的对方员工要求和行为,并保存交易和通讯记录,来避免纠纷的产生。

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商标被所有人停止使用后,其他人是否可以使用该商标?

Posted by on Jul 26, 2012 in 知识产权 |

作者: 赵鲲律师

商标权是通过使用获得,而且必须通过持续使用来维持。商标所有人一旦暂停或者停止在市场中使用该商标,那么他有可能面临失去商标权的风险。

商标法,即兰哈姆法(Lanham Act) 45章中规定“当一个商标被停止使用并且所有人没有继续使用的意图时,该商标被视作放弃。没有继续使用的意图可以被间接证据来推断。连续三年未使用即可初步认定放弃。”如果商标被认定放弃,所有人就不能再主张商标权。该商标将重新回到不受商标权限制的状态。所有人都可以根据商标法中优先权的规定,来获得商标权。换句话说,如果商标被认定放弃,那么所有人均可以通过谁先注册或者谁先使用的原则来重新获得该商标的商标权。

由此,认定放弃商标有两个要件:(1)未使用和(2)没有继续使用的意图。连续三年未使用构成可予驳回的放弃推定。“没有继续使用的意图”并不是指永远不使用,而是指没有在可预见的将来使用的意图。如果商标所有人暂停或者停止使用一商标超过三年,那么在别人主张商标已经被放弃时,所有人必须提供其暂停使用的原因以及继续使用的计划和条件来反驳他人对于商标放弃认定的主张。证明所有人有继续使用的意图的证据必须发生在暂停使用三年以内。口头声称将来会使用是远远不够的。

以上的规定同时也提醒商家注意,当一个企业由于一些原因打算暂停使用商标时,它应该正确地记录暂停使用的原因以及将来重新使用的情况和时间,保护企业的商誉和辛苦争取来的商标知名度。从而防备他人主张企业已经放弃这个商标,保护所有人继续享有该商标权。

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雇主在处理工资争议时应三思

Posted by on Jul 19, 2012 in 中国直接投资, 劳动雇佣 |

作者:赵鲲律师

在劳动雇佣关系中,雇主和员工往往会就工资问题发生分歧。对于小企业,这类分歧出现的情况更多。客户问得最多的是什么时候可以合法克扣员工工资以及如何正确处理工资分歧。在许多问题当中,常见的情况是雇主多报销了员工的费用,或者员工损坏了雇主的财产。

新泽西的法律对于克扣员工工资的规定非常严格。除了一些非常有限的情况,例如在工资中扣除员工的税收、保险、养老金和退休金等员工应当承担的部分等等,雇主不得保留、克扣或者变相克扣员工的工资。雇主不得要求员工购买工作必须的物品,例如工具、制服或者工作服(但是可以在员工的同意的情况下,在工资中扣除清洗和租赁的费用)。在员工因为故意行为造成雇主财产损失,甚至员工有偷窃公司财产行为的情况下,雇主仍然不得因此而扣除员工工资。如果雇主因为员工的故意行为受到财产损失,在分歧不能合理解决时,雇主应当通过法院来解决,而不是通过扣除工资的方法。

另外,在雇主和员工就工资的金额发生分歧时,雇主根据法律应当及时、无条件地支付雇主承认的部分。员工仍可主张差额以及任何其他救济。员工接受雇主部分付款不代表员工放弃对于差额的主张。任何以要求放弃对于差额的主张作为部分支付的条件的,即使员工接受,该放弃在法律上也是无效的。

因此,雇主在处理与员工的工资分歧时应当格外小心,遵守州和联邦法律的规定,避免不必要的州政府部门的调查和违规罚款。

(和上述内容相关的法律是N.J.S.A. 34:11.4.8和34:11-4.4.)

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“大众集资”-小企业的新融资手段

Posted by on Jul 6, 2012 in 中国直接投资, 公司融资 |

«推动创业企业法»在今年4月5日由奥巴马总统正式签署并生效。该法向小企业和创业企业免除了证券法上的合规要求,放宽了很多限制,从而允许小企业和创业企业容易从公开市场中获得融资。该法为小企业和创业企业提供了一种叫做“大众集资(Crowdfunding)”的融资途径。该融资通产在网上完成而且无须向证监会登记。

要符合“大众集资”的规定,小企业或者创业企业需要符合下列条件:

(1)    总的融资额在12个月内不得超过一百万美元;

(2)    投资人如果年收入或者个人资产净值少于10万美元的,投资不得多于2千美国或者年收入或者资产净值的5%中较大者;如果投资者年收入超过或者净资产超过10万美元,则可投资10%的年收入或者净资产的较大者;

(3)    证券交易必须通过在证监会登记注册的经纪公司或者募集平台(通常是网站)来完成;

(4)    交易的证券在购买后一年内不得转让。

在进行“大众集资”过程中,小企业或者创业企业必须向证监会,投资人,经纪公司或者募集平台提供有关公司股权资本结构、财务、商业经营模式以及融资交易本身等方面的信息。除了指示投资人到经纪公司或者募集平台获取融资信息,小企业或者创业企业不得为融资交易进行任何推介和广告。

与此同时,为了保护投资人,经纪公司和募集平台根据该法,必须对于公司的主要负责人和所有人就证券合规问题进行背景调查,核实和披露证券发行人的信息,并确保投资人认识和理解投资小企业和创业企业的投资风险。

证监会自4月5日起,有270天的时间制定相应的法规来具体执行该法。该法预计将在2013年年初会具体开始实施。

在小企业和创业企业有了融资新途径的同时,和投资者的关系处理对于公司管理层来讲是一个挑战。想象一下,一夜之间,公司将有上百的股东。公司管理层不仅对这些股东负有信托责任,而且这些股东有权获取公司的经营信息,并可能参与和决定公司方向的决策。

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外国人如何在美国开设企业

Posted by on Jul 2, 2012 in 中国直接投资, 公司融资 |

作者:赵鲲律师

越来越多的中国个人和企业想在美国投资和进入美国市场,作为一名外国人或者企业,如何在美国成立企业法人是首先要了解的问题。美国法律对企业法人股东和所有人没有国籍和居住地的要求。所以,外国人和企业和美国公民和本土企业一样,可以在美国建立法人企业,发展自己的商业帝国。

美国各个州对于外国人在本州登记注册企业法人的法律大同小异,外国人一般需要完成以下步骤:(1)在具体的州成立“公司(Corporation)”或者“有限责任公司(Limited Liability Company- “LLC”);”(2)申请联邦雇主识别号(“EIN号”);(3)银行开户;(4)在州税务局登记;(5)某些行业需要申请特别营业许可或执照。

成立公司(Corporation)或者有限责任公司(LLC)

外国企业或者个人都须在美国各个州注册成立公司(Corporation)或者有限责任公司(LLC)。如果公司从事的业务不需要在美国有具体营业场地,那么选择在特拉华州、怀俄明州和内华达州注册成立公司比较好。不然,最好选择在将来公司业务和运营活动最多的州注册成立。各个州对于成立的程序的规定大同小异,大都直截了当。拿新泽西州作为例子,在新泽西州成立公司需要以下信息:

  1. 公司名称
  2. 公司业务目的
  3. 授权股票数
  4. 注册代理人信息
  5. 至少一名董事信息
  6. 至少一名公司发起人信息

在申请注册的时候,一般需要几个备选的公司名称,以防选定的名称已经被他人使用。公司业务目的可以是“所有(general),”这意味着公司可以经营所有法律允许的业务。注册代理人是法律规定公司必须有的。他是专门为注册的公司收发法律文书的。他可以是个人,也可以是法人,但是必须有所在州的具体地址。董事和发起人可以是一个人。整个注册程序可以在网上完成。

申请联邦雇佣识别号(“Employment Identification Number, EIN”)

新的企业法人需要联邦雇佣识别号(“EIN”)去银行开户或者在美国雇佣公司员工。新企业须向联邦税务局申请该号。申请EIN号时,联邦税务局通常需要企业主要负责人的社会安全号(“Social Security Number, SSN”)。如果是实际负责人是法人,则需要法人EIN号。企业主要负责人必须是实际控制,管理和领导申请企业,或者有权处置企业资产的个人或者法人。外国个人或者法人通常没有社会安全号或者EIN号。但是联邦税务局不会因为外国人或者法人没有社会安全号或者EIN号就拒绝企业的申请。申请人需要直接打电话到联邦税务局并遵循特别的规定和要求来获得该号。

银行开户

外国人所有的企业可以在美国各商业银行开设商业帐户。各个银行对开户所需的文件和要求都有所不同。大部分银行会要求下列文件:(1)公司法人成立文件;(2)EIN号;(3)帐户申请人的护照和身份证。在开设银行账户时,公司的代表人需要亲自去银行办理,并携带所需文件的原件。

在州税务局登记

大多数州还要求企业在所在州税务局登记。拿新泽西州来说,所有企业必须填报NJ-REG表。该表主要向登记企业索取公司的基本信息,组织信息,和其业务信息,在州税务局备案。该登记可以在网上完成。

获得州政府和地方政府的经营许可和执照

州政府和地方法规可能对于一些行业有特别的法律规定,比如餐饮、幼教、建筑、电话销售和环境补救行业等等。从事这些行业往往需要州政府和地方政府的许可证或者营业执照。因此,企业在成立后建议向所在州政府和地方政府咨询,确保企业经营符合州法律和地方法规的规定。

当然,在美国合法成立法人是开始商业经营的万里长征的第一步。为保证中国企业在美国市场获得成功,从法律方面来讲,企业必须有建立一个合理和高效的组织管理结构,严肃考虑和处理劳动雇佣问题,以及中方母公司派到美国工作过程中的移民法问题等等。完成这些需要一个具体的战略计划和一支具有高效的管理执行团队。除此之外,有一支具有丰富经验和细致入微的法律、会计和商业咨询等专业团队的支持和帮助也是必不可缺的。

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企业法定名称、商号和商标的区别

Posted by on Jun 26, 2012 in 中国直接投资, 知识产权 |

作者:赵鲲律师

在现今商业环境下,企业的知名度是非常宝贵的。许多商家都致力于推广他们的品牌,提升企业的知名度。然而,在企业成立和经营过程中,人们往往会遇到企业法定名称、商号与商标等等法律概念。这些法律概念既关联却又不同,造成许多人分不清他们之间的区别,对企业的经营和建立商誉造成不利影响。

企业法定名称

企业法定名称是企业在州政府登记创立独立法人时注册的名称。一个企业只能有一个法定名称。在企业申请注册新法人时,州政府会确保企业申请注册的法定名称和登记在册的其他企业的名称不同。如果申请注册的法人名称已经被他人使用并登记在册,州政府会拒绝登记,并要求申请人注册不同的名称。因此,企业的法定名称是用来识别不同的企业法人的,例如Apple, Inc.(苹果公司),Doctor’s Associates, Inc. (Subway连锁的所有人)和General Electric Company (通用电气公司)。

商号

州政府还允许个人和企业在经营中使用不同于其法定名称的“别名”。该别名在使用前必须经过州政府的登记,俗称“商号。”例如,如果有人注册一个法定名称为“甲乙丙公司”来经营一个海鲜餐馆。如果将这个海鲜餐馆叫做“深蓝海鲜餐馆,”那么这会比使用“甲乙丙餐馆”更加吸引客人。如果甲乙丙公司将“深蓝海鲜餐馆”在州政府注册为别名,那么它可以在经营中对外称“深蓝海鲜餐馆”而不用“甲乙丙公司。”通过在州政府登记,如果发生纠纷或者其他法律问题,公众可以通过别名来确定背后真正的企业法人。

商标

商标是用来识别各种商品和服务来源的标识。商标通常由任何字、词组、标识或者任何他们的组合构成。商标通常用在企业生产的商品上或者提供的服务中,例如“GOOGLE”用在电子储存服务、“NIKE”用在体育产品上、以及“Subway, eat fresh”用在三明治店等等。

企业的法定名称和别名如果具备显著性并且不同于商业流通中的其他商标,那么他们本身在很多时候可以被注册为商标。例如,“Google”商标被用来辨别谷歌公司的电子存储服务,以及“Nike”商标被用来辨别耐克公司的体育产品。一个企业法人只能有一个法定名称,但可以有多个商标来识别其一系列不同的产品或服务。例如,谷歌公司旗下拥有“YOUTUBE、”“ADWORDS、”“CHROME、”和“G+”等等商标来区别其不同种类的服务。

各企业应当认识到,在州政府成功注册企业法定名称或者别名并不意味着企业可以自由使用该名称或者别名。州政府的注册只是确保企业申请注册的法定名称和别名不同于已经登记在册的企业名称。然而,已经在商业流通领域中使用的商标可能和企业申请注册的法定名称和别名相近或者相同。在这种情况下,商标所有人的商标权将优先于州政府对于企业法定名称和别名的授权使用,并限制企业法定名称和别名在市场中的使用。

因此,人们在注册企业法定名称和别名时,尤其是打算将法定名称和别名注册为商标时,应当采取进一步排查,确保给企业所取的法定名称或者别名不会对已经在商业流通环节使用的商标构成侵权。

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进口成套产品来避免反倾销税

Posted by on May 16, 2012 in 贸易和关税 |

作者:赵鲲律师

美国国际贸易委员会在2011年5月26日发出了向中国铝制拉伸产品征收反倾销税和反补贴税的命令(76 FR 30号和76 FR 30号, 以下简称“命令”)。命令涵盖商品的范围包括从中国进口的各种形状的铝制拉伸产品,例如中空的铝框,其他实心的铝框,各种口径的铝管,各种形状的铝块和铝杆。美国海关开始注意从中国进口的很多包含铝的产品,例如窗帘架和窗帘杆,并向进口商征收反倾销税和反补贴税。

许多进口上所不知道的是,命令排除向那些在进口时成套未组装的含铝制拉伸产品的“成品套件。”美国商务部2012年2月3日所发布有关铝制窗帘架的备忘录解释了“成品套件”的含义。根据该备忘录,成品套件是指被包装在一起的部件,在进口入关时,包含有所有组装成成品的必须产品部件,并且不需要进行再加工,例如切割和打压,直接组装即成最终产品。

该备忘录最后认定那些不包含窗帘布的铝制窗帘架套间不构成命令排除的“成品套件。”其他和铝制品相关的反倾销税备忘录认定不含玻璃的浴室门铝框套间不构成“成品套件。”不包含帆布的铝制易摺合帐篷套件也不构成“成品套件。”

所以,判定是否构成“成品套件”的标准是看该产品套装是否包含了所有组装后的成品所必需有的所有部件。为了确保进口含有铝制拉伸产品的商品不被征收反倾销税和反补贴税,进口商应当确保以下几条:

(1)进口商品应当成套件包装,并且每套产品应当包含组装成成品所必需的所有部件,包括非铝制产品部件,例如窗帘架中的窗帘,浴室门中的玻璃,易摺合帐篷中的帆布篷等等;

(2)订单应当明确订单对象是成品套件,而非套间的部件;

(3)定价应当是成品套件的价格,而非套件中每一个部件的价格;并且

(4)套件应当来自同一个制造商或者出口商。

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