联邦上诉法院驳回了美国外国投资委员会否决中国投资美国风力电厂的决定

Posted by on Aug 11, 2014 in 中国直接投资, 新能源和可持续发展 |

作者:周恒律师

三一重工在美国的子公司拉尔斯公司(Ralls Corp.)最近在针对美国外国在美国投资委员会(简称“美国外资委,”英文简称“CFIUS”)的诉讼中赢得了重大的胜利。美国外资委是由多个政府部门联合组成的,负责审查由于外国企业对美国企业可能导致的控制而对美国国家安全产生的问题。美国外资委是由总统直接领导和监管的行政部门,拥有否决任何涉及外国企业收购美国企业的国际交易。2012年,美国总统奥巴马根据美国外资委的建议,签署了一项行政命令,因为拉尔斯公司在俄勒冈州收购的多个风力发电厂靠近美国海军的武器训练设施,阻止拉尔斯公司的收购交易。该命令称:“可靠的证据显示拉尔斯公司及其所有人可能采取损害美国国家安全的行动,”但是该命令没有提供这种威胁的实际证据。

拉尔斯公司对奥巴马提起了诉讼,称奥巴马的命令未能对其决定提出证据和解释,拉尔斯公司也没有机会回复奥巴马政府的顾虑。美国哥伦比亚特区上诉法院作出了对拉尔斯公司有利的裁决,程序正当性要求政府向外国公司提供政府在决策过程中所依据的未保密的证据,以及外国公司反驳这些证据的机会。

从历史上看,法院对于行政部门针对国家安全事务的决定给予相当大的自由裁量权。因此,美国外资委近年来对于涉及中国企业的交易进行非常严格的审查,包括在2012年对于双汇收购斯密菲尔德冗长的审查。美国外资委经过很长时间的耽搁后,最终批准了斯密司菲尔德的收购项目。这引发了对于美国外资委的决定受到政治因素而非国家安全因素影响的担心。整个斯密司菲尔德交易批准过程,包括美国国会关于中国控制美国的猪肉供应是否构成对美国国家安全的威胁所举行的听证会,引发众人抗议歧视。

此前,外国公司对于美国外资委的决定没有多少追索权。自此,拉尔斯公司的这一判决应当具有将政治和其他恣意的因素排除在美国外资委的决策过程之外的效力。这一判决将激发中国企业投资更多的美国产业,包括以前由于美国外资委的顾虑而避免的高科技行业。

 

 

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三一重工的关联公司Ralls Corporation诉美国外国投资委员会的最新进展

Posted by on Nov 27, 2012 in 中国直接投资 |

作者:赵鲲律师

三一重工的关联公司,Ralls Corporation,于2012年9月12日在美国联邦法院哥伦比亚地区法庭向美国外国投资委员会(“美国外资委”)和作为美国外资委主席的美国财政部长蒂莫西·盖特纳提起诉讼。Ralls的诉由是美国外资委要求Ralls停止进入项目场地并且停止一切项目经营和建设活动的命令违反行政程序法(Administrative Procedure Act)并且属于未经正当程序剥夺私有财产的违宪行为。在诉状中,Ralls要求法庭判决美国外资委的命令无效,不得执行。

Ralls诉美国外资委一案是在美国第一个直接挑战美国外资委依据国防生产法(Defense Production Act)作出的命令的有效性的案件。以下是该案的最新进展。

Ralls于2012年9月13日向法庭申请临时限制令和初步禁令,要求法庭停止美国外资委针对Ralls的有关命令的执行。美国外资委和Ralls于2012年9月19日达成某种协议,允许Ralls在收购的项目场地进行有限的初步活动。Ralls于同日撤销了临时限制令和初步禁令的动议。

奥巴马总统于2012年9月28日根据美国外资委的审查意见,签发了一项总统令,禁止Ralls的收购案并且要求Ralls放弃所有由收购获得的财产。总统令进一步要求Ralls停止在收购资产上的一切活动,搬离所有收购资产上的实物和建筑,并有条件出售或转让收购资产。

Ralls于10月1日修改了诉状,增加奥巴马总统为被告,继续在法庭的诉讼。被告必须在12月8日前答复Ralls的诉状。

2012年10月29日,被告以美国法院没有诉讼标的管辖权(“subject matter jurisdiction”)为由,向法庭提交要求法庭撤销原告案件的动议。被告称国会订立的国防生产法明确排除美国法院对于基于该法签发的总统令的司法审查,并主要基于该理由要求法院撤消原告的起诉。原告Ralls需要在11月12日提交反驳意见。该动议的听审定在2012年11月28日。

有关该案的调查取证暂时停止,诉讼各方等待法庭对于被告的动议做出裁决。该案是否会在此终结,我们会在11月28日后知晓。

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中国在美国的直接投资将在2012年创新高

Posted by on Nov 14, 2012 in 中国直接投资 |

作者:赵鲲律师

第二届中国海外投资峰会于八月在香港举行。超过40多个国家和地区的1200名政府官员、投资者和专家参加了为期两天的会议。和中国的走出去战略相呼应,会议的主题是“全球经济转型和中国海外投资新途径。”

Rhodium Group紧密跟踪中国在美国的直接投资。根据Rhodium Group的报告,美国自2000年共吸引中国直接投资209亿美元。来自中国的直接投资将在2012年创下最高纪录。自2006至2011年,中国在美国的直接投资每年增长72%。目前中国已经成为美国的第二大投资国。中国在美国的直接投资呈多样化趋势,并且深入美国的很多行业。中国企业逐渐加大在美国的投资,并为美国创造了许多就业机会。最新的大交易包括大连万达集团26亿美元收购美国院线连锁AMC,高级航空18亿美元收购Hawker Beechcraft,以及中石化25亿美元收购俄亥俄的Devon能源。

万象集团美国公司在美国有近6000名员工。万象美国的董事长倪频说“对中国的负面看法以及中美关系的紧张阻碍着中国企业到美国投资。”但是,这个看法并没有严重阻碍中国企业到美国来拓展。虽然美国的劳动成本相对较高,但是因为美国的效率高,所以总的成本相对比中国低。倪频在1994年在伊利诺州的家里建立了万象美国,最初作为万象集团在美国的销售点。现在万象美国在美国1个州有27个生产工厂,年产值达20亿美元,为美国主要汽车制造商提供零部件。

美国政府也在2011年通过SelectUSA项目来吸引投资、提高就业。该项目向全球投资者提供联邦政府对于外国投资的优惠政策。该项目也想全球投资者提供各个州的对于外国投资的相关优惠政策信息。该项目也帮助投资者解决在投资过程中涉及联邦法规,项目和动态等等问题。

除了中国国有企业,越来越多的私营企业,象海尔和联想,都在美国设立营销机构来拓展自己的品牌。他们主要挑战是学会如何符合复杂的法规,设计生产针对美国客户的产品。

 

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保存公司重要决议记录将替您的公司省却法律费用

Posted by on Oct 3, 2012 in 中国直接投资, 公司融资 |

作者:赵鲲律师

在新泽西登记注册公司非常容易。然而,在公司法人登记以后,许多企业所有人都埋头于繁忙的日常商业经营,忘却了那些保持公司法人地位所必须做的事情。大家都知道成立公司进行经营的好处,但是也有很多人不理解记录公司重要决定和保存完整的公司记录档案对于保持公司法人地位的重要性。当公司股东和公司产生矛盾,当税务局、公司的债权人和公司发生纠纷,需要公司的记录文件来解释和说明一些问题时,一些公司竟然没有相关的公司记录,甚至没有公司每年法定的股东、董事会年度会议记录。有的公司甚至没有向股东发过股票凭证也没有股东登记。

没有这些公司记录的后果是严重的。如果公司没有关于税务问题的决议记录,这不但会使公司失去某些税收优惠,而且如果税务局在对公司进行审计时,公司没有相应的决议,将会导致税务局做出对于公司不利的决定。对于那些由少数股东所有的公司而言,他们往往会有一些公司和股东和董事之间的直接商业交易。如果没有公司档案来记录这些涉及董事和股东私利的交易的决定、批准的过程,那么在日后其他股东和董事质询起这些交易时,法律纠纷就会产生。更加重要的是,公司对于重大事宜的记录是公司以法人形式进行经营的重要证据。如果公司没有相应的公司记录,公司可能被法院认为没有按照法人形式经营而失去法人地位,股东和董事个人将会对公司的债务承担个人责任。

由此,正确记录公司的重大决定并保存完整的公司记录将帮助公司:(1)享受公司法人地位的好处和保护,例如有限责任和税收上的灵活性;(2)避免公司与股东之间的纠纷;(3)保护董事对于董事会决定而产生的信托责任。

公司需要对于重大决定保存完整的记录并不意味着公司需要对于日常经营中的活动,事无巨细地采用书面形式进行记录。对于公司的正常买卖活动,劳动雇佣以及销售活动往往不需要董事会和股东会决议。需要记录的事情是那些公司重大税收,法律和财务事宜,譬如法律规定的股东和董事年度会议,公司发行股票,购买或者出售公司重要资产,公司的大额贷款,董事股东与公司发生的自利交易,以及公司相关税务决定。

在现今便捷的通讯条件下,公司可以通过电邮、传真、电视视频,甚至“第二人生”等方式来召开股东或董事会议并作出决定。当决议作出后,董事和股东需要确认和签署书面会议记录。许多州还允许董事和股东不需要开会,只要签署同意某个交易或者决定的书面文件即可。

因此,当公司对于在经营中的重大事宜的决策有完整的记录后,在遇到税务局、法庭、债权人、董事或者股东的质询或者查询时,公司有足够的证据来支持公司当时的决定和行动来避免法律纠纷。换句话说,平时多花一些时间来做这些书面记录工作将为您节省将来巨大的法律花销。

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公司对于雇员超越权限的对外商业行为是否应当对外承担责任?

Posted by on Aug 22, 2012 in 中国直接投资, 劳动雇佣 |

作者:赵鲲律师

在商业活动过程中,公司往往依靠它的员工进行所有的商业活动,包括采购原料设备、销售产品、获得融资以及出售资产等等。员工和公司之间的关系对于第三人来讲是代理人(员工)和被代理人(公司)的关系。当员工在授权范围内进行商业活动时,公司对于员工与第三人的行为和交易决定向第三人承担责任。当员工的行为超出了他的授权范围,第三人往往不知道员工没有授权,要求公司对员工的行为负责。公司则会以员工的行为超出授权范围所以不代表公司而推卸责任。纠纷就由此产生。

员工超出授权范围的行为大概可以分成以下三类情况。新泽西州法律和判例对于这三种情况要求公司承担责任的规定有所不同。第一种情况,根据员工的职位和职责,他明显没有权力代表公司进行某些商业活动。例如,一个公司的销售人员显然没有权力买卖公司所有的不动产。对于这种情况,法律对于第三人施加了进一步询问义务,即第三人有义务向公司确认该员工有没有授权。如果第三人没有履行该义务,该第三人因此受损失,该第三人只能向员工个人追究责任,而公司对此没有责任。

第二种情况,员工的行为在公司的授权范围内,但是公司没有授权某个具体行为,而且第三方没有理由怀疑员工没有授权。例如,有的公司的业务销售人员经常代表公司向客户收取货款,但是公司规定只能收取支票不能收取现金。一客户不知道该具体规定而向销售人员支付了为数不多的现金货款,销售人员接受了,但是随后未交到公司。对于这一情况,公司应当对员工的行为负责。在这个例子中,公司不能向客户再次要求支付货款,而只能向自己的员工追讨货款。法律之所以这样规定,理由是既然公司使得员工有机会进行不当行为,那么应当由公司而不是没有过错的第三人承担损失。

第三种情况除了第三人有理由根据情形怀疑员工的行为是否在其授权范围内以外,和第二种情况相同。继续第二种情况的例子,如果客户以前都是以电汇的方式支付货款,然而有一天销售人员突然登门要求现金支付一笔数目可观的货款。那么在这种情形下,第三方有理由怀疑销售人员是否可以代表公司收取现金货款。如果第三方没有向公司确认该员工是否经过授权,由此产生的风险转移到第三方,如果员工未将货款交给公司,第三方则需向该员工追究责任,公司仍可以向该客户索要货款。

因此,这个三角关系在现实经济活动中是一种基础关系。公司在授权时应当明确员工的授权范围并且要求员工按照公司的规定和程序进行操作。作为第三方而言,则需要警惕任何和惯例做法相左的对方员工要求和行为,并保存交易和通讯记录,来避免纠纷的产生。

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雇主在处理工资争议时应三思

Posted by on Jul 19, 2012 in 中国直接投资, 劳动雇佣 |

作者:赵鲲律师

在劳动雇佣关系中,雇主和员工往往会就工资问题发生分歧。对于小企业,这类分歧出现的情况更多。客户问得最多的是什么时候可以合法克扣员工工资以及如何正确处理工资分歧。在许多问题当中,常见的情况是雇主多报销了员工的费用,或者员工损坏了雇主的财产。

新泽西的法律对于克扣员工工资的规定非常严格。除了一些非常有限的情况,例如在工资中扣除员工的税收、保险、养老金和退休金等员工应当承担的部分等等,雇主不得保留、克扣或者变相克扣员工的工资。雇主不得要求员工购买工作必须的物品,例如工具、制服或者工作服(但是可以在员工的同意的情况下,在工资中扣除清洗和租赁的费用)。在员工因为故意行为造成雇主财产损失,甚至员工有偷窃公司财产行为的情况下,雇主仍然不得因此而扣除员工工资。如果雇主因为员工的故意行为受到财产损失,在分歧不能合理解决时,雇主应当通过法院来解决,而不是通过扣除工资的方法。

另外,在雇主和员工就工资的金额发生分歧时,雇主根据法律应当及时、无条件地支付雇主承认的部分。员工仍可主张差额以及任何其他救济。员工接受雇主部分付款不代表员工放弃对于差额的主张。任何以要求放弃对于差额的主张作为部分支付的条件的,即使员工接受,该放弃在法律上也是无效的。

因此,雇主在处理与员工的工资分歧时应当格外小心,遵守州和联邦法律的规定,避免不必要的州政府部门的调查和违规罚款。

(和上述内容相关的法律是N.J.S.A. 34:11.4.8和34:11-4.4.)

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